Flitsfaillissement en rechten werknemer: hoe gaan ondernemers hier mee om?
HR Juristen ondersteunt werkgevers in verschillende branches. Graag delen we onze kennis en ervaringen met jullie. Met regelmaat lees je hier artikelen, die voor werkgevers interessant zijn.
De wet is duidelijk: bij overname van een (deel) van een bedrijf gaan de rechten en plichten van de werknemer over naar de koper. Wij bespraken dit ook in februari.
De uitzondering hierop is het faillissement. De curator kan het bedrijf na faillissement doorverkopen, zonder de vaak zware ‘personeelslast’.
Een faillissement kan onverwacht zijn, maar vaak is dat het ook niet. Een bedrijf, dat al langere tijd verlies leidt, zoekt vaak naar overname mogelijkheden. Dat is ook de taak van een goed ondernemer en werkgever. Dit onderzoek kan ook uitmonden in een ‘voorgekookt faillissement’ (de zg. ‘prepack’).
De ondernemer die bijna failliet gaat, bespreekt met de potentiele koper de optie om ‘willens en wetens failliet’ te gaan. Grote voordeel van de prepack boven een (min of meer) onverwacht faillissement is dat er geen tijdsverlies is na het faillissement, waardoor de schade beperkt kan blijven en het bedrijf (min of meer) kan blijven doordraaien.
Indien de koper en verkoper er uit zijn, dan verzoekt het verkopende bedrijf de rechtbank (dus voor faillissement), om aan te geven wie de curator gaat worden en wordt er contact gelegd. Na de faillissementsuitspraak kan de curator snel handelen en de verkoper kan een keuze maken over het overnemen van personeel en de mensen eruit kiezen die hij graag wil houden.
Dit is een veel beproefde praktijk en voor de duidelijkheid: het heeft dus ook veel voordelen als het gaat om het voorkomen van ‘afbraak van de onderneming’. Het is echter ook duidelijk dat misbruik op de loer ligt.
FNV heeft via het Europese hof een stokje gestoken voor de ‘prepack-constructie’. De Nederlandse rechter vroeg het hof om advies, toen FNV de kinderopvangorganisatie Smallsteps (opvolger van Estro) de vraag of een doorstart na flitsfaillissement wel mag zonder behoud van de rechten en plichten van de werknemers. Voor de duidelijkheid: 1.000 werknemers verloren hun baan.
De vraag waarop wij hier (kort) willen ingaan is: is dit nu goed nieuws voor werknemers en welke mogelijkheden blijven er nu nog over als het gaat om het behoud van een bedrijf die op de rand van de afgrond staat?
In de zaak van Smallsteps zal de rechter nu na de uitspraak van het Hof naar allerwaarschijnlijkheid in haar uitspraak aangeven dat de rechten en plichten van de werknemers wel mee over gaan naar het nieuwe bedrijf gezien de omstandigheden. Het nieuwe bedrijf kan dat wellicht niet financieren en gaat dan alsnog failliet, althans die kans is natuurlijk groot. Dit gaat de werknemers, die wel een baan kregen, alsnog hun baan kosten. Kortom: is dit wel de oplossing voor werknemers die te maken hebben met ondernemers die met goede bedoelingen de beste oplossing zoeken voor hun bedrijf en de banen van werknemers zoveel mogelijk willen behouden?
Wij denken van niet. Natuurlijk: misbruik moet voorkomen worden, maar deze uitspraak zal niet betekenen dat banen beschermd worden; het gaat wellicht juist banen kosten. Ons devies zou zijn: pak het misbruik aan door daar regels over te stellen en laat de optie van ‘prepack maar dan onder nader te stellen voorwaarden’ in stand.
In de tussentijd adviseren wij ondernemers om nog omzichtiger te werk te gaan met de ‘prepack’, want een goed werkgever moet wat ons betreft alle mogelijkheden blijven onderzoeken. Wij helpen bedrijven daar graag bij.
Kortom: om bij de Nederlandse term te blijven: een ‘voorgekookt faillissement met misbruik elementen’ moet worden verboden, maar een ‘geregeld faillissement binnen voorwaarden’ zouden ook de bonden moeten omarmen om werkgelegenheid in stand te houden.