In 2009 zijn meer dan 10,5 duizend faillissementen uitgesproken. Dat is het hoogste aantal faillissementen dat ooit in een jaar is voorgekomen. Daarmee is ook de koop van faillissementsboedels sterk toegenomen. Soms gaat het om een deel van de boedel. Vaak gaat het ook om (bijna) complete bedrijven, die worden gekocht van de curator. Gesproken wordt van een doorstart.
Er zijn veel verschillende situaties denkbaar als het gaat om een doorstart. Soms is een bedrijf echt helemaal gestopt, en koopt een opkoper een groot deel van de activa en passiva, en neemt bijv. een huurovereenkomst over. Soms worden de activiteiten van een bedrijf door de curator voortgezet op zoek naar een koper. Desondanks zegt de curator de dienstverbanden van de medewerkers wel al op. En als de zoektocht naar een koper langer duurt, vindt er soms overleg plaats met UWV over de betaling van de salarissen in de vorm van een uitkering.

Het kan interessant zijn om (een aantal) medewerkers te vragen om na de doorstart weer te komen werken. Hoe zit het eigenlijk met de rechten van die werknemers die werkzaam waren of nog altijd zijn bij die bedrijven?

De regels van 'overgang van onderneming en het behoud van alle rechten/verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst' zijn niet van toepassing bij faillissement o.g.v. 7: 666 BW. Dit betekent echter niet dat de vrijheid van de doorstarter ongelimiteerd is. Ik noem hierna 4 beperkingen:

1. In uitspraken is vaker bepaald dat een nieuwe proeftijd niet mag worden bedongen met de mensen die blijven zitten in dezelfde functie.
2. Ook geldt de regel dat rekening moet worden gehouden met het aantal contracten voor bepaalde tijd, in de keten van 3 overeenkomsten voor bepaalde tijd en de 36 maanden termijn van 7: 668a lid 2. De kopende partij wordt gezien als een zg. opvolgend werkgever. Heeft een medewerker al drie contracten gehad bij het inmiddels failliete bedrijf, dan zal een nieuw contract bij de doorstarter een contract voor onbepaalde tijd worden. En let specifiek op mogelijke uitzendsituaties voorafgaand aan het dienstverband bij het failliete bedrijf.
3. Uit voornoemde wettelijke regel volgt ook dat de medewerkers die in dienst waren voor onbepaalde tijd, niet nu een contract voor bepaalde tijd kunnen worden geboden. Dit wordt vaak gedacht door doorstarters dat dit zou mogen. (Hiermee hoeft dus ook niet de vraag te worden beantwoord of sprake is van een andere functie, omdat dit bij opvolgend werkgeverschap niet van belang is.)
4. Tot slot komt het ook nog al eens voor dat een curator in het koopcontract (activa/passiva-overeenkomst) afspraken maakt met de koper over het overnemen van medewerkers, uit het oogpunt van behoud van werkgelegenheid. Dergelijke afspraken kunnen worden gezien als derdenbeding aldus de Hoge Raad in 2006, waaraan de medewerkers rechten kunnen ontlenen. En die medewerkers kunnen, tenzij er andersluidende afspraken zijn gemaakt, er ook vanuit gaan dat hun arbeidsvoorwaarden ‘gelijken’ op de voorwaarden die zij hadden bij het failliete bedrijf. Het doorstartende bedrijf kan aldus dan niet volstaan met een aanbieden aan medewerkers van bijvoorbeeld een andere functie, of veel minder werkuren ed.

Kortom: als doorstartend bedrijf moet je contractueel goed overeenkomen of je afspraken wilt maken met de medewerkers die in dienst waren bij het failliete bedrijf en welke afspraken dat dan zijn. Let op algemeen geformuleerde afspraken door de curator in een koopcontract. Verder dien je op de hoogte te zijn van de contractuele voorgeschiedenis van de medewerkers. En het liefst zou je ook kennis willen nemen van de complete personeelsdossiers, zodat je als doorstarter weet wat je in huis haalt.

Maak je vervolgens afspraken met medewerkers, laat je dan goed informeren naar de contractuele mogelijkheden en beperkingen.